ANÁLISIS EVOLUTIVO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO EN PANAMÁ

El primer cuerpo normativo integrado e independiente de la norma fiscal en Panamá, en materia de contratación administrativa, lo encontramos en la Ley 56 de 1995, la cual fue subrogada por la Ley 22 de 2006.

La facultad de la administración para generar alteraciones en el contrato, a fin de mantener su equilibrio fue contemplada en un inicio en la Ley 56 de 1995, a través de su artículo 81, el cual rezaba de la siguiente manera:

Artículo 81. Contratos de duración prolongada.

En los contratos de duración prolongada que se extiende a más de un periodo fiscal, la Contraloría General de la República podrá dar se refrendo al contrato respectivo, sujeto al cumplimiento de lo que dispone el artículo 32 de la presente Ley.

Además, se podrán incluir clausulas de ajustes de precio por variaciones de costos, preferentemente mediante fórmulas polinómicas o, en su defecto, fórmulas matemáticas, aprobadas por la entidad contratante. La fórmula utilizada se incluirá en los documentos de la licitación.

Tal como podemos advertir del último párrafo del artículo 81 de la Ley 56 de 1995, el equilibrio económico del contrato fue regulado en la normativa doméstica panameña, pero desde la perspectiva de los posibles cambios esperados en los contratos de duración prolongada. Y, por lo tanto, se desconocía la posibilidad que las fórmulas de equilibrio económico pudiesen calcularse o utilizarse en contratos de tiempo definido o duración corta, limitados al año fiscal.

Esto origina una suerte de confusión; ya que, aunque durante la normativa de la Ley 56 de 1995, se concedían prórrogas a los contratos aún cuando el contratista no tuviese derecho a ellas, esto en ningún momento se entendía como una forma de equilibrar las cargas en la relación contractual.

De igual manera, otro aspecto a resaltar es que las alteraciones fueron vistas desde la perspectiva del contratista y su necesidad, y no de la entidad contratante. Luego, bajo la Ley 22 de 2006, esta figura fue regulada en su artículo 20, y originalmente, señalaba lo siguiente:

Artículo 20. Equilibrio Contractual.

En los contratos públicos de duración prolongada, se podrán pactar cláusulas y condiciones encaminadas a mantener, durante la vigencia del contrato, el equilibrio contractual existente al momento de celebrar el contrato de que se trate, con la finalidad que, si tales condiciones se rompen por causas extraordinarias e imprevisibles, este se pueda modificar para mantener el equilibrio.

Las partes podrán suscribir acuerdos y pactos que sean necesarios para restablecer el equilibrio contractual, incluyendo montos, condiciones, forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiera lugar, en la forma prevista en la modificación del contrato, cuyo pago adicional, si lo hubiera, se realizará de la manera establecida en el contrato modificado y de acuerdo con las disposiciones sobre erogaciones previstas en el Presupuesto General del Estado de la vigencia en que se deba hacer dicha erogación.

Ahora vemos una Ley 22 de 2006, que trae a colación por primera vez, el concepto de equilibrio contractual, y no es que, como acabo de señalar, el mismo no hubiese sido desarrollado con anterioridad; sin embargo, no respondía a dicha denominación. Ahora bien, vemos que la Ley 22 de 2006, mantiene las ideas principales ya recogidas con anterioridad en la Ley 56 de 1995, principalmente, que el equilibrio solo puede contemplarse en los contratos de duración prolongada.

A partir de allí, se generan una serie de cambios al concepto de equilibrio contractual, el primero de ello se da con la Ley 41 de 2008, donde se introduce el siguiente párrafo:

Parágrafo. En los contratos de obra o de suministro de artículos de construcción, cuando por hechos o circunstancias posteriores a la celebración del contrato que no hayan podido preverse en ese momento o por causa de fuerza mayor o caso fortuito, se produzca una alteración u obstaculización sustancial de los costos que impida el cumplimiento del objeto del contrato, el Estado podrá tener como incluida en el contrato la cláusula de equilibrio contractual, aunque no haya sido pactada, a efectos de permitir la correspondiente adenda.

Considero que desde este momento, cuando se incorpora este parágrafo, surge una confusión en torno a la regla que regula el equilibrio del contrato administrativo en Panamá, creando una desventaja ostensible para las partes. Y esto lo podemos advertir en las siguientes situaciones prácticas:

  1. Aún cuando la reforma del 2008, sigue viendo la fórmula de reclamar el equilibrio del contrato solamente en los contratos de tracto sucesivo, la introducción del parágrafo genera una suerte de confusión con la norma principal. Ya que abre la posibilidad que en los contratos de obras o de suministro de artículos de construcción, sea o no de duración prolongada, se contemple la cláusula aún cuando no este pactada.
  2. Dicha adición equipara “los hechos o circunstancias posteriores a la celebración del contrato que no hayan podido preverse antes de su celebración” con “la fuerza mayor o causa fortuita”, como razones o causas para alterar la fórmula contractual. De esta forma, nos alejamos del concepto de hechos extraordinarios, y damos a entender que cualquier elemento no contemplado en un inicio por las partes, puede ser visto desde la teoría de la imprevisibilidad. Afirmación que sabemos que no es cierta. Por lo tanto, aleja a Panamá de los conceptos de alea normal o anormal de la contratación.
  3. A partir de este momento, cualquier solicitud que presente el contratista se analiza desde la figura del equilibrio del contrato, sin entrar a determinar si tal alteración debió ser asumida o no por el contratista como parte de sus riesgos contractuales.

Posteriormente, la siguiente modificación fue a través de la Ley 69 de 6 de noviembre de 2009, Que prohibe la equiparación en los contratos y otras modalidades jurídicas en los que el Estado sea parte, reforma disposiciones de contrataciones públicas y dicta otras disposiciones.

La misma disponía en su artículo 1 lo siguiente:

Artículo 1. Esta Ley prohíbe cambios, ajustes, modificaciones o adecuaciones, bajo el concepto de equiparación, en las tarifas, exenciones, términos y condiciones establecidos en las concesiones, arrendamientos, contratos de inversión en general y cualesquiera otras modalidades jurídicas administrativas, mediante adendas y similares, otorgados por el Estado, a través de cualesquiera de sus dependencias de Gobierno, que impliquen, en cualquier forma, detrimento para el Estado y para sus asociados.

También señala la Ley 69 de 2009, que el equilibrio contractual al que se refiere este artículo no comprenderá, en ningún caso, la modificación de las cláusulas del contrato celebrado con el Estado para conseguir la equiparación de las condiciones y los términos de la contratación. En consecuencia, queda eliminada toda forma de equiparación para garantizar la competitividad y el desarrollo de obras y actividades, así como la prestación de servicios a través de normas uniformes, claras y transparentes en concordancia con el equilibrio contractual. Sin embargo, sigue manteniendo la redacción del parágrafo anterior, pero adicionando a los Contratos de Obras y servicios de construcción, y los Contratos de Llave en Mano.

De tal manera que la Ley 69 de 2009, nuevamente genera una especie de contradicción porque da por incorporado en los contratos de llave en mano, la cláusula de equilibrio contractual, aún cuando no este pactada. Situación que no se compadece con este tipo de contratos, que son contrataciones a precio alzado y que en muchas legislaciones de distintos países; inclusive, se llega a contemplar la invariabilidad del precio propuesto, salvo situaciones de caso fortuito o fuerza mayor acreditadas por la contrata.

Después de un trabajo muy fuerte por parte de un grupo de académicos, logramos que a través de la Ley 61 de 2017, se introdujera una modificación al equilibrio contractual; ya ahora, bajo la denominación de equilibrio económico del contrato, el cual no solamente debe ser aplicado a los contratos de tracto sucesivo. Su contenido llega a tener un alcance mucho más amplio, y reza de la siguiente manera:

Artículo 21. Equilibrio económico del contrato.

En los contratos públicos se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas debidamente sustentadas y probadas no imputables a quien resulte afectado. Las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.

Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos que sean necesarios para restablecer el equilibrio económico, incluyendo montos, condiciones, forma de pago de gastos adicionales y reconocimientos de costos financieros, si a ello hubiera lugar, en la forma prevista en la modificación del contrato, cuyo pago adicional, si lo hubiera, se realizará de la manera que se establezca en el contrato modificado y de acuerdo con las disposiciones sobre erogaciones previstas en el Presupuesto General del Estado.

El equilibrio económico al que se refiere este artículo no comprenderá, en ningún caso, la modificación de las cláusulas del contrato celebrado con el Estado para conseguir la equiparación de las condiciones y los términos de la contratación.

En consecuencia, queda eliminada toda forma de equiparación para garantizar la competetividad y el desarrollo de obras y actividades, así como la prestación de servicios a través de normas uniformes, claras y transparentes en concordancia con este principio.

Aún cuando esta última modificación que se introduce en el año 2017, nos acerca a un concepto de equilibrio económico del contrato más globalizado, que inclusive eleva el concepto a principio general. Lo cierto es que la confusión normativa que gravitaba alrededor del concepto de equilibrio económico, antes del año 2017, tuvo su influencia en la ejecución de los contratos que se llevaron acabo entre los años 1995–2017. Lo cual es palpable en el día a día, al evidenciarse una gran cantidad de adendas aprobadas que no responden a un análisis real de los riesgos contractuales.

Lo anterior se compadece también con que a la fecha, no contamos con una regulación de los riesgos contractuales, y la definición de caso fortuito o fuerza mayor que rige para los contratos administrativos, es aquella que se desprende de nuestro Código Civil. Luego, nuestra norma en materia de contratación administrativa no le ha dedicado un espacio para hacer referencia a qué entendemos por riesgos imprevisibles.

Por lo tanto, considero que resulta necesario una revisión de la ley general de contratación administrativa; pero en esta ocasión, a través de un análisis completo de la etapa contractual, principalmente, orientado a incorporar aquellos elementos necesarios para la ejecución del contrato, y que deben estar regulados en la norma de derecho público.

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